Ser administrador de empresas es una actividad de alto riesgo. Damos por hecho que cuando alguien se plantea ser administrador de una empresa obedece, en un 99% de los casos, a esta situación: persona que tiene un proyecto de negocio que quiere poner en marcha, en compañía o en solitario, arriesgando su capital como socio y llevando las riendas.
Y es en ese” llevar las riendas” y en ser o no ser administrador, cuando surgen preguntas del tipo: ¿Qué supone ser administrador de la empresa?, ¿qué consecuencias puede tener?, ¿qué forma de administración es más adecuada?, ¿qué ventajas tiene?, ¿qué inconvenientes? ¿puedo tomar las últimas decisiones aunque la dirección y gestión diaria la delegue en otra persona?
Vamos a tratar de abordar todas estas cuestiones en los escenarios más frecuentes en España, las pymes, que representan el mayor porcentaje del tejido empresarial según estudios de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa.
Tipos de administrador de empresas.
Cuando la empresa adopta la forma de sociedad mercantil, siendo los tipos más frecuentes la sociedad limitada y la sociedad anónima, necesariamente tiene que nombrar un órgano de administración que es a quien la ley reserva la gestión y representación de la sociedad.
La sociedad es una ficción jurídica en el sentido de que se le atribuyen derechos y obligaciones como organización, pero precisa de una persona física, al menos, para funcionar.
Esa persona física que va a poder actuar en nombre y representación de la sociedad, sin ningún tipo de limitación, y va a ser su máximo responsable, es el administrador.
La Ley de sociedades de capital, en adelante LSC, contempla varios modos de organizar la administración de la sociedad:
- Un administrador único.
- Varios administradores, que podrán actuar de forma solidaria, en cuyo caso se habla de administradores solidarios, o podrán hacerlo de forma conjunta, y entonces se hablará de administradores mancomunados.
- Un consejo de administración.
A su vez, el administrador de empresas puede delegar aquellas funciones delegables en una o varias personas pero en ningún caso esa delegación exime de responsabilidad y no cabe la delegación absoluta.
Deberes del administrador
Sobre quienes tienen la condición de administrador de empresas recaen toda una serie de deberes cuyo incumplimiento puede derivar en su responsabilidad para con la propia sociedad, los socios y terceros.
Todos sus actos como administradores deben ser ejecutados de conformidad con los siguientes principios:
- El deber de diligencia
- La buena fe
- El deber de lealtad
- Evitar situaciones de conflicto
La diligencia general exigible a los administradores es la de un “ordenado empresario”, lo que implica que deben tener una dedicación adecuada al cargo y a las funciones que desempeñan, teniendo derecho a toda la información necesaria para ello. Se entenderá cumplido ese deber de diligencia cuando su actuación sea de buena fe, es decir, ajena a intereses particulares, con información suficiente y siguiendo un proceso de decisión adecuado.
El desempeño del cargo de administrador de empresas debe hacerse de forma fiel, obrando en el mejor interés de la sociedad, lo que se concreta en la obligación de:
- No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas.
- Guardar secreto sobre las informaciones y datos que hubiera conocido por su condición de administrador, incluso cuando cese, con la única excepción de los casos en los que la ley lo permita o requiera.
- Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. En este caso la excepción se produce cuando se trate de acuerdos que le afecten como administrador como puede ser su cese como tal.
- Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
- Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
Y, como obligación concreta derivada del deber de lealtad, se impone al administrador el deber de evitar situaciones de conflicto de interés y, por ello, de abstenerse de:
– Realizar transacciones con la sociedad, salvo que sean operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia. Se entiende que es así cuando tienen escasa importancia cuantitativa y no tienen repercusión en la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
– Obtener provecho del nombre de la sociedad o de la condición de administrador para realizar operaciones privadas.
– Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
– Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
– Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
– Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva con la sociedad o que le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
Responsabilidad de los administradores
Como antes señalábamos, los administradores, como máximos responsables de la sociedad, van a responder de los daños que causen a los socios, a la sociedad o a los terceros acreedores por los actos u omisiones contrarios a lo establecido en la ley, en los estatutos de la sociedad o incumpliendo alguno de sus deberes.
Para que esa responsabilidad pueda exigirse su actuación u omisión debe haberse producido con dolo o culpa, es decir con intención o con falta de diligencia, y se presume que ha existido culpa cuando el acto es contrario a la ley o a los estatutos.
Pongamos un ejemplo: un administrador deja en manos de una persona de confianza la gestión de su sociedad. A pesar de la situación de pérdidas acumuladas y de que el patrimonio neto de la sociedad es inferior a la mitad del capital social (causa de disolución recogida en el art. 363 LSC), la sociedad sigue realizando compras con pago aplazado, aun careciendo de recursos para atender dicho pago. En este caso, el proveedor acreedor podrá reclamar el pago de la deuda a la sociedad y al propio administrador por haber incumplido el deber de diligencia y el deber de convocar la junta que debe decidir sobre la disolución de la sociedad, habiendo transcurrido el plazo de dos meses que establece la ley.
Sobre la responsabilidad del administrador el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias. En relación con el incumplimiento de los deberes cualificados del administrador que pueden generar su responsabilidad individual , la STS de 10 de diciembre de 2020 recordó algunos precedentes: sociedades que, como consecuencia de previas ejecuciones, han quedado sin bienes y han desaparecido de facto y cuyos administradores, sin embargo, han seguido asumiendo deudas en su nombre o contratando servicios por importes elevados; o sociedades en las que, en definitiva, se ha producido el vaciamiento patrimonial fraudulento de la compañía en beneficio de los propios administradores o de personas vinculadas con ellos que han imposibilitado directamente el cobro de los créditos contra la compañías; o sociedades en las que salieron del patrimonio social activos valiosos en un contexto de «liquidación de hecho» (STS de 5 de mayo de 2017).
Para que el administrador sea declarado responsable junto a la sociedad, deben concurrir y poder probarse determinados requisitos pues la mera existencia de deudas de la sociedad no es suficiente para que el acreedor reclame la responsabilidad del administrador.
La responsabilidad de los administradores no se circunscribe únicamente al ámbito civil. También pueden ser declarados responsables de las obligaciones tributarias, ya sea con carácter subsidiario, recogida en el art. 43 de la Ley General Tributaria (en adelante LGT), o con carácter solidario, art. 42 LGT.
La responsabilidad tributaria del citado art. 43LGT alcanza a los administradores de hecho o de derecho en supuestos como los siguientes:
- Cuando no realicen los actos necesarios para cumplir las obligaciones tributarias y evitar la comisión de infracciones, así como de los que hubieran consentido o permitido que ese incumplimiento se realice por persona dependiente.
- Cuando hayan cesado en sus actividades, respecto de las obligaciones tributarias pendientes en el momento del cese.
- Cuando se infrinja la obligación de declarar e ingresar las cantidades que deban repercutir o retener a trabajadores, profesionales u otros profesionales.
La responsabilidad solidaria del art. 42 LGT se refiere a las deudas tributarias, sanciones e intereses, de la sociedad de las que responden conjuntamente con ella quienes la causen o colaboren en su nacimiento o de forma intencionada dificulten su cobro por la administración. En estos supuestos el procedimiento para exigir la responsabilidad es el previsto en el art. 175 LGT.
En la esfera penal conviene recordar que las personas jurídicas pueden ser responsables de la comisión de delitos y que los administradores pueden ser considerados autores de los mismos.
¿Se puede limitar la responsabilidad de los administradores?
No, no hay forma de limitar la responsabilidad establecida legalmente. Cosa diferente es adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en esa responsabilidad y aquellas otras como los seguros D&O (seguros de responsabilidad de administradores y directivos) que permitan no tener que responder con el patrimonio personal de las responsabilidades económicas a las que haya que hacer frente y que en ningún caso cubren la responsabilidad penal.
Conocer las implicaciones que tiene administrar una empresa no va a hacer que quienes tienen decidido que su camino es gestionar su propio proyecto con responsabilidad se echen atrás. Y quizás ayude a aquellos que se atreven a desempeñar el cargo sin ser conocedores de las decisiones que se toman en el seno de la empresa.
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