Continuando con la enumeración de derechos de los accionistas de la sociedad anónima que, con carácter de mínimo, recoge el art. 93 b) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), vamos a ocuparnos del derecho de suscripción preferente, al que se califica como derecho mixto por su trascendencia económica y política, así como a los denominados derechos políticos , epígrafe bajo el que se agrupan el derecho de asistencia a la junta, el derecho de voto y el de información, así como el de impugnación de acuerdos.
El derecho de suscripción preferente entra en juego en aquellas situaciones en las que la sociedad aumenta el capital social con emisión de nuevas acciones. Se reconoce por ley el derecho de los accionistas y , en su caso, de los titulares de obligaciones convertibles, a suscribir un número de acciones proporcional al valor de las que ya poseen y si bien es cierto que la junta puede acordar su exclusión total o parcial, para hacerlo válidamente la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos cuyo objetivo no es otro que garantizar la posición de los accionistas frente a la incorporación de los nuevos, y evitar así que la participación en el capital quede alterada con ocasión de las nuevas incorporaciones.
En los supuestos de aumento de capital, tal como recoge el art. 304 y ss LSC, el derecho de suscripción preferente se reconoce a todos los accionistas en relación con todas las acciones ya existentes y, tratándose de sociedades no cotizadas, este derecho se hace extensivo a las acciones sin voto.
Este derecho es transmisible en las mismas condiciones que las acciones por lo que la transmisión del mismo estará sometida al mismo régimen que afecte a las acciones. Si las acciones son al portador y el derecho tiene una representación porque lleva incorporados cupones o se han emitido bonos al efecto, es suficiente la entrega del cupón al que se haya vinculado el ejercicio del derecho. Si las acciones son nominativas será preciso la inscripción puesto que la transmisión debe ser anotada en el Libro registro de acciones nominativas. En los casos de anotaciones en cuenta, la transmisión se realizará mediante anotaciones en el registro contable.
Hay supuestos específicos en los que los estatutos pueden condicionar la transmisión de acciones al consentimiento previo de la sociedad. En estos casos , y por aplicación de lo dispuesto en el art. 107 LSC , la ley establece un plazo de tres meses para que la sociedad se pronuncie al efecto y únicamente su transcurso sin que se haya pronunciado al respecto la sociedad se convierte en silencio positivo. Sin embargo hay que tener presente que este plazo puede resultar excesivo conduciendo a situaciones en las que el accionista sometido a esta clase de autorizaciones deba esperar dos meses para poder considerar que dicha autorización está concedida y, cuando pretenda hacer uso de su derecho puede encontrarse con que el plazo dado para su ejercicio ha caducado.
Como antes señalábamos este derecho es inderogable pero, con carácter excepcional y siempre que se cumplan determinados requisitos puede ser suprimido total o parcialmente. Para ello el art. 308 LSC establece:
- Que el interés de la sociedad así lo exija, por ejemplo en los casos en los que se procede a aumentar el capital para sanear su situación económica o cuando se trata dar entrada a los trabajadores de la sociedad.
- Que el valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, la prima de emisión, se corresponda con el valor que resulte del informe del experto independiente designado por el registro mercantil.
Estas serían las premisas que deben concurrir para poder acordar esa supresión del derecho de suscripción preferente, pero además el mencionado art. 308 LSC exige:
- Que se cumplan las normas que rigen en materia de modificación de estatutos ( art. 286 y ss. LSC)
- Que en la convocatoria de la junta se haga constar la propuesta de supresión del derecho de suscripción preferente, el tipo de emisión de las nuevas acciones y el derecho a examinar en el domicilio social el informe de los administradores y el del experto independiente, y el envío gratuito de dichos informes.
- Que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los accionistas el informe elaborado por los administradores y el del experto independiente. Este último informe debe tener por objeto pronunciarse sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad y sobre el valor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se pretende suprimir, y la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.
En cuanto al informe de los administradores , al que se refiere el art. 308.2 a) LSC, su contenido debe ser suficiente como para justificar la propuesta y contraprestación a satisfacer, las razones de la propuesta de exclusión, el tipo de emisión de las nuevas acciones y la indicación de los futuros suscriptores.
En relación con la figura del experto independiente conviene recordar que con anterioridad a la reforma de la Ley 44/2002 si la sociedad tenía auditor por estar obligada a la verificación de sus cuentas, éste podía elaborar el informe. A partir de la reforma, y con el fin de garantizar la imparcialidad y objetividad del informe, se exige que el auditor sea designado por el Registro . La reforma también introduce un cambio interesante al establecer que uno de los objetivos del informe es que el auditor se pronuncie sobre el valor razonable de las acciones y no, como antes se decía, sobre el valor real. Ello se debe a que evidentemente en una valoración de acciones no puede hablarse de un valor único y objetivo sino de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real.
Junto a la posibilidad de la supresión total del derecho de suscripción preferente la ley contempla la exclusión parcial, aquella que únicamente afecta a determinadas acciones o a ciertos accionistas. En este tipo de supuestos también opera, como mecanismo de defensa de los accionistas afectados, la impugnación del acuerdo.
Por último vamos a referirnos a una cuestión que, en la práctica, suscita frecuentes consultas, la relativa a quien es la persona legitimada para ejercitar este derecho.
Cuando las acciones tienen carácter ganancial, el derecho de suscripción preferente está atribuido al cónyuge que tenga la condición de accionista. Las nuevas acciones tendrán carácter de bienes gananciales si se desembolsan con bienes gananciales, y en el supuesto de ser desembolsadas con bienes privativos tienen esta misma consideración sin perjuicio del derecho del cónyuge aportante de obtener el reembolso del importe desembolsado cuando se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Si se transmite el derecho de suscripción preferente la cantidad percibida en contraprestación tiene también carácter ganancial.
Cuando se producen supuestos de copropiedad de acciones, la decisión de suscribir el derecho de suscripción preferente o de enajenarlo debe ser adoptado por todos los copartícipes por mayoría, sin perjuicio de que el ejercicio del derecho deba efectuarse a través de la persona designada a este fin como representante.
En caso de usufructo, y salvo disposición contraria de los estatutos, la ley reserva el ejercicio de este derecho al nudo propietario y en caso de no disponer del mismo en el plazo de 10 antes del final establecido para su ejercicio, pasa a estar legitimado el usufructuario. En cualquier caso si se transmite este derecho el usufructo se extiende al precio obtenido en la enajenación.
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