No es del todo infrecuente encontrarnos con supuestos de la sociedad irregular, aunque no tanto tratándose de sociedades anónimas, y si de sociedades limitadas. En más de una ocasión nos han presentado proyectos en los que los socios han decidido otorgar la escritura de constitución de la sociedad y en los que, sin embargo, por diversas circunstancias, – ya sea por problemas con los trámites necesarios cuando alguno de los socios y administradores son extranjeros, ya sea por problemas y discrepancias en cuanto a las inversiones, etc -, no proceden a su inscripción en el registro mercantil. Cuando esto sucede estamos ante un supuesto contemplado en el art. 39 de la LSC, ante una sociedad que deviene irregular.
El régimen que recoge el mencionado art.39 LSC es de aplicación tanto a las sociedades anónimas como a las de responsabilidad limitada. Para poder hablar de sociedad irregular es preciso que la escritura de constitución se haya otorgado y que se haya constatado la voluntad de los socios fundadores de no proceder a su inscripción , por existir una manifestación expresa o tácita en este sentido, o por haber transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin haberse solicitado la inscripción en el registro mercantil.
Esa falta de inscripción tiene como consecuencia la no adquisición de personalidad jurídica por parte de la sociedad y, por tanto, que no opere para sus fundadores el régimen de responsabilidad limitada. A partir de la adquisición de la condición de sociedad irregular a la sociedad anónima se le aplica un régimen propio. Cualquier socio tiene derecho a instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones( art. 40 LSC).
Si la sociedad ha iniciado o continua sus operaciones se le aplican las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil (art. 39.1.LSC). La ley no establece en qué supuestos debe aplicarse la legislación de la sociedad colectiva, y cuándo la de la sociedad civil. En este sentido el único criterio que podemos tener en cuenta es el dado por el Tribunal Supremo cuando distingue entre sociedad civil y mercantil, considerando que es el ejercicio de una actividad comercial o empresarial lo que, junto al fin de lucro, caracteriza la sociedad mercantil (TS 20-2-88; 8-11-89). Las partes deberán regirse por los pactos, y, en defecto de los mismos, por las leyes mercantiles. En cuanto a las relaciones con terceras personas, y puesto que es de aplicación el régimen de las sociedades colectivas, los socios responden de las obligaciones asumidas en nombre de la sociedad irregular llegando esta responsabilidad a ser personal, ilimitada y solidaria en caso de que el patrimonio de la sociedad no alcanzara para cubrir las operaciones efectuadas por su cuenta. (TS 18-5-88 y 30-10-90).
Mientras que en el caso de la sociedad irregular estaríamos hablando de un proceso inconcluso de constitución de una sociedad, en cambio cuando la LSC regula el régimen de la nulidad contempla el supuesto de una sociedad constituida e inscrita. El art. 56 LSC recoge de forma taxativa las causas de nulidad, reconociendo expresamente que fuera de dichos supuestos no cabe la declaración de nulidad ni la de anulación. Por nuestra experiencia podemos decir que las causas de nulidad que enumera el art. 56 LSC parecen más bien teóricas que reales. Hay que recordar que en el proceso de constitución de una Sociedad Anónima intervienen, cuanto menos, dos profesionales a los que incumbe velar por el cumplimiento de los requisitos necesarios para que la sociedad llegue a adquirir personalidad jurídica: el Notario autorizante y el Registrador Mercantil. Difícilmente, pues podrán darse esas causas de nulidad que enumera la ley.
La nulidad de la sociedad debe declararse judicialmente, siendo por tanto, la consecuencia de la acción ejercitada por quien ostente la legitimación activa, que corresponde a:
– Los accionistas, incluso los titulares de las acciones sin voto.
– Los administradores, que podrán iniciar el procedimiento a título individual o como órgano colegiado de forma unánime.
– Los terceros que acrediten interés legítimo.
Corresponde al juzgado de lo mercantil del lugar donde la sociedad tenga su domicilio social conocer de este procedimiento que seguirá las normas del juicio ordinario (LEC arts. 249 y 399 y ss.).
En lo que respecta al plazo para la interposición de esta acción ni la ley ni la doctrina dan una respuesta clara. Hay autores que defienden el plazo de cuatro años, que rige en materia de nulidad de contratos (C.C. art. 1300 y ss). Otros defienden el plazo de un año, similar al que rige en materia de impugnación de acuerdos sociales nulos , y según otro sector la acción de nulidad es imprescriptible.
La declaración judicial de nulidad de una sociedad inscrita tiene los siguientes efectos (art. 57LSC):
– Abre el proceso de liquidación , que seguirá el procedimiento previsto por la ley para la disolución. Mientras este proceso se realiza la sociedad mantiene su personalidad jurídica.
– La nulidad no afecto a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unos y otros al régimen de la liquidación.
– Cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar sus dividendos pasivos.
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