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Las dificultades temporales o definitivas para afrontar pagos forman parte de la cotidianeidad empresarial. Cuando dichas dificultades son estructurales y definitivas, y se acumulan deudas frente a Hacienda o Seguridad Social, hay una pregunta recurrente: ¿es posible crear otra empresa para continuar trabajando si la anterior tiene deudas con la Seguridad Social?
La respuesta, como sucede normalmente con las cuestiones complejas, no puede limitarse a un no, ni a un sí, pero vamos a tratar de resumir los aspectos que hay que tener en cuenta para conocer cuándo el impago de deudas a la Seguridad Social puede considerarse delito, qué ha dicho el Tribunal Supremo sobre la creación de una nueva empresa continuadora de la actividad de otra deudora y cómo es aconsejable actuar cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social deriva un expediente a la Fiscalía.
Diferencia entre infracción administrativa y delito contra la Seguridad Social
El pago mensual de las cuotas de Seguridad Social es uno de los gastos fijos de obligado cumplimiento para cualquier empresa. Su impago constituye una infracción administrativa cuyas consecuencias se limitan al mayor coste económico que supone el pago de recargos y de intereses. Pero conviene recordar que el incumplimiento del pago puede ser considerado delito, y por tanto abrir la puerta del proceso penal, cuando:
- No se paguen las cuotas.
- Se obtengan devoluciones indebidas de cuotas.
- Se disfruten indebidamente de deducciones.
Tal como establece el artículo 307 de nuestro Código Penal, cualquiera de esas conductas constituye un delito siempre que concurran dos claves: la intención de defraudar o dolo y que el importe de las cuotas defraudadas o devoluciones o deducciones indebidas superen los 50.000 euros.
Crear una nueva empresa para continuar la actividad
Cuando una empresa no puede pagar las cuotas de Seguridad Social hay un efecto adicional y no menor que puede afectar gravemente a su continuidad, nos referimos a la imposibilidad de obtener un certificado de estar al corriente.
Si para poder participar en una licitación o para poder cobrar a nuestros clientes es requisito imprescindible presentar un certificado positivo emitido por la Seguridad Social y resulta que tenemos deudas, es entendible que, ante esta situación, se plantee como alternativa para seguir trabajando cesar la actividad de la empresa que ha acumulado deudas que no va a poder regularizar y crear una nueva empresa, aun a riesgo de que esta pueda considerarse sucesora de la primera y se derive responsabilidad contra la misma y sus administradores.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1050/2024, de 20 de noviembre, aborda esta cuestión. La tesis que defienden los empresarios acusados se puede resumir en que quien no paga, pero reconoce la deuda y no actúa con ánimo defraudatorio comete una infracción, pero no un delito como el del artículo 307 del Código Penal.
La sentencia, tras analizar los hechos probados, concluye que la creación de empresas continuadoras de la actividad de la deudora requiere la prueba del fraude para merecer una condena penal. En este caso reconoce que no constando origen fraudulento de la deuda, pues se declaró correctamente y no hubo ocultación de trabajadores o deducciones indebidas; que no existiendo engaño por parte de las empresas sucesoras, ni habiendo supuesto su creación la ocultación o levantamiento de bienes que hubieran impedido el cobro de la deuda original, y no respondiendo tampoco su creación a una ficticia sucesión de empresas para defraudar los derechos de la Seguridad Social, no puede apreciarse delito.
En resumen, continuar una actividad económica tras el cierre de una empresa con deudas no es, por sí misma, una conducta delictiva. La intervención del derecho penal se reserva para comportamientos fraudulentos destinados a engañar a la Administración o impedir el cobro de las cotizaciones.
La creación de una nueva empresa puede ser perfectamente legal siempre que se realice con transparencia y sin utilizar mecanismos de ocultación o simulación. De hecho, para muchos emprendedores esta posibilidad representa, ni más ni menos, una oportunidad de volver a empezar y seguir desarrollando su actividad dentro de la legalidad.
Conductas que pueden generar responsabilidad penal
Las prácticas empresariales que hay que evitar son aquellas que, directa o indirectamente, faciliten o contribuyan a evitar que Seguridad Social pueda cobrar la deuda son:
- La utilización de empresas pantalla, sociedades ficticias carentes de actividad real únicamente creadas para defraudar.
- La utilización de nuevas empresas que, con la misma actividad, los mismos medios, la misma dirección, originen nuevos impagos de forma fraudulenta, por ejemplo, teniendo trabajadores sin estar dados de alta y, en consecuencia, sin cotizar por ellos, para eludir que Seguridad Social conozca la sucesión empresarial y pueda derivar la deuda original.
- El vaciamiento patrimonial de la empresa deudora haciendo desaparecer de esta los bienes o activos y trasladándolos a la nueva sociedad.
La transparencia en las operaciones empresariales suele ser el mejor mecanismo de prevención frente a posibles responsabilidades penales.
La importancia del asesoramiento jurídico especializado
Cuando la Inspección de Trabajo detecta indicios de fraude, y por su cuantía pueden constituir un delito, puede derivar el expediente a la Fiscalía.
En ese momento la situación puede complicarse considerablemente para el administrador de la sociedad que puede tener que enfrentarse a sanciones económicas elevadas, responsabilidad personal, inhabilitación por antecedentes penales y penas de prisión en los casos más graves.
Por este motivo, cuando existen actuaciones inspectoras relacionadas con cotizaciones sociales, resulta especialmente recomendable contar con asesoramiento jurídico especializado en derecho penal económico.
Preguntas Frecuentes
¿Siempre es delito no pagar cuotas a la Seguridad Social?
No. En la mayoría de casos el impago se trata como una infracción administrativa que genera recargos, intereses o embargos. Solo se convierte en delito cuando existe fraude, ocultación o ánimo defraudatorio.
¿Puedo crear otra empresa si la anterior tiene deudas?
Sí, en muchos casos es legal. La creación de una nueva empresa no es delito por sí misma según la doctrina reciente del Tribunal Supremo. El problema aparece cuando se utiliza para ocultar deudas o engañar a la Seguridad Social.
¿Cuándo interviene la Fiscalía en estos casos?
Cuando la Inspección de Trabajo detecta indicios de fraude penal. Por ejemplo, empresas pantalla, ocultación de trabajadores o vaciamiento patrimonial.
¿Puede responder el administrador con su patrimonio?
Sí. En determinados casos la Seguridad Social puede derivar responsabilidad al administrador, lo que implica responder con su patrimonio personal si se demuestra actuación negligente o fraudulenta.
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